欧洲如何禁止内幕交易

20世纪80年代美国正式给欧洲持续施加压力，要求他们清理金融部门的问题。对刚刚建立联盟的欧洲而言，美国方面的压力不容忽视。所以，欧共体成员在内幕交易和洗钱方面的立法在前后18个月内均获得通过。

内幕交易是随着现代经济尤其是金融业的发展繁荣而出现的一种新类型的犯罪，它们有损于市场的公平、公正、公开原则。多年来，各国在逐渐意识到内幕交易现象对市场本身和投资者所带来的严重危害后，也在不断尝试用立法来打击内幕交易。

最初，如何界定内幕交易始终是一个难题，各国的做法也不尽相同。欧盟国家反内幕交易的司法历史比其他国家都长，不过，在如何定罪方面也面临难题。内幕交易往往与合法的经济行为混杂在一起，而经济活动本身复杂多样，形式内容往往不一，加上犯罪人还有意采取各种手段来掩盖其非法性，在犯罪方法上一般都具有更强的隐蔽性、迷惑性，致使对其行为性质的准确判断往往困难重重。因此，欧洲国家就出现了扩大对内幕交易行为进行民事和行政制裁的趋势，以避免刑事指控难以达到定罪所必须的严格证明标准，最终让行为人完全逃脱法律的惩罚。

美国的持续压力

全球金融中心的发展，使得反内幕交易有了国际压力。这种国际压力首先来自于强权国家的意见，最经常出现的就是美国。美国于1934年将内幕交易列入犯罪行为行列，是世界上率先在立法中宣布内幕交易不合法的国家。这种压力，对俄罗斯这样的大国都影响不小，对一般发展中国家更是影响巨大。

时任美国财政部长的萨默斯指出，从司法层面来讲，其他国家不完善的金融服务规则将会直接影响美国金融规则的实施效果，美国有人甚至提议直接关停那些“不听话”的金融中心。以上言论并不值得惊讶，因为美国财政部有权力对一些受经济援助的国家发出“咨询意见”，也会警告美国金融机构不要涉足相关事项。比如，美国在援助以色列的事件上就是这种做法，尽管两国之间有着非常紧密的政治关联，但是美国金融行动特别工作组(FATF)仍将以色列列入了金融方面的非合作国家或地区的名单。

20世纪80年代美国正式给欧洲持续施加压力，要求他们清理金融部门的问题。对刚刚建立联盟的欧洲而言，美国方面的压力不容忽视。所以，欧共体成员在内幕交易和洗钱方面的立法在前后18个月内均获得通过。

在洗钱领域，来自美国的压力甚至更强。在“9·11”事件后通过的《美国爱国者法案》第311条规定了美国金融机构的法定义务：只有当外国机构提供的顾客信息在各个细节及意图上与美国的要求完全一致，美国金融机构才可以接受。

布什总统宣布立法通过时说：“如果你们和恐怖主义分子做生意，那么就不要和美国做生意。”但是法案规定远远超出了恐怖主义者的金融活动，甚至账户也是“洗钱中需要重点关注的”。当某一个国家或地区没有采取这种措施，财政部就会要求美国的金融机构采取足够的措施来防范，或者直接禁止与该国家或地区进行经济往来。然而，由于没有一家美国的金融机构由能力对境外顾客进行如此仔细的检查，所以这个规定后期能否落实值得怀疑。

但是必须说明的是，美国的影响也不总是以上述方式来表现。美国也可能采取更加微妙的方式，不施加任何外交压力，将美国的措施作为一种被其他政府效仿的模式推销出去。例如，玛格丽特·撒切尔曾提请英国工业与贸易部研究美国减少规则方面的案例，她认为，经济因素也会使一些国家采取相应措施确保金融机构的竞争力。

除了强权美国，另一股国际压力来自于国际组织，欧盟就是最显著的例子。在20世纪80年代，欧共体在欧洲形成了一种推行规制政策的强大力量，法国和德国则主动与欧共体的指令相衔接。这股强大的政策推力不是为了深入研究欧盟法律体制，而是向外界证明，欧盟不仅仅是一个国际组织，它还能够自己制定法律。而成员国必须在要求的时间内执行欧盟法律;如果他们不这么做，将会被处以罚金，并且欧盟委员会定期检查执行情况。对于内幕交易，则要求各成员国在1996年至1997年完成并转换相关指令为国内法的义务。

在金融监管市场，欧盟颁布了一系列指令。这些指令特别关注金融犯罪，包括内幕交易指令和洗钱指令。这些指令要求成员国禁止内幕交易和洗钱，并为这两种犯罪设定了最低防范措施标准。在内幕交易方面，很多成员国仅是根据内幕交易指令进行立法，例如，希腊的立法实质上就是该指令的翻版。虽然这是一个较为极端的例子，但是它的确体现出了指令不仅仅对希腊，而且对所有的成员国都具有很大影响。

欧盟还为境内的跨国投资提供了一个“投资服务指令”的身份护照。基于这项法令，投资公司受欧盟统一授权和规制，可以在各个欧盟成员国开展营业，而不再需要取得所在国授权。显然，只有在所有成员国都能达到所描述的最低标准时，这一规制体系才能正常运转。

欧洲的立法进程

正如有人这样形容道：“在英国确认内幕交易就如同从女王那里得到嘉奖一样困难。”意外的是，法国作为欧洲最先行动的国家，直到1970年才通过立法来禁止内幕交易。而欧共体1989年才对内幕交易发出指令，要求当时12个成员国必须以立法方式来禁止内幕交易，后来扩展到15个成员国，再后来扩展到25个成员国。

欧共体89/592/EEC号指令是欧盟禁止内幕交易的最核心的立法文件。这一指令对内幕信息、内幕人主体、禁止的内幕交易行为以及禁止内幕交易的例外(安全港)做出了明确的规定，是欧盟法院裁决上述两起内幕交易案的基本法律依据，也是欧盟成员国进行国内立法禁止内幕交易应当遵守的最低的立法标准。

89/592/EEC号指令规定：“内幕信息是非公开的、直接或者间接与证券的发行人或者证券本身有关的信息，这类信息的公开能够对该证券的市场价格产生重大性的影响。”而取代该指令的欧盟第2003/124/EC号指令，该指令则将禁止内幕交易的范围由证券市场扩大到了金融市场的整个领域，在基本概念和规则的立法方面并没有原则性的改变。

2003/124/EC号指令以“市场滥用行为指令”将内幕交易行为与市场操纵行为统一定性为金融市场滥用行为，以国家干预市场的理论为基础确立了对欧盟一体化金融市场内幕交易的法律监管制度，并提出了该制度的法定定义、基本类型、认定标准和合理例外四个核心概念。欧盟法院在司法实务中通过初裁裁决解释和发展了这些概念，并提出了一些新的理论，在司法实践中进一步完善了欧盟监管金融市场内幕交易的法律制度。

自1989年欧盟立法禁止金融市场内幕交易以来，被成员国法院以违反内幕交易判处刑事处罚的案件有许多，但是提交到欧盟法院，提请欧盟法院对欧盟有关金融市场禁止内幕交易的立法文件进行解释的案件只有两起。这两个案件虽然分别发生在欧盟不同成员国，但是它们争议的焦点问题都集中在如何界定和理解“内幕信息”、“内幕人主体”、“禁止的内幕交易行为”以及“内幕交易安全港”等概念。

特别是如何认定内幕信息的构成标准、哪些获知内幕信息的人员能够成为内幕人的主体、哪些特定的交易行为能够被认定为许可的内幕交易行为?这些问题都是审理内幕交易案的关键，也是欧盟金融法学界争议的焦点问题。

最初，一些欧盟成员国只定义了什么是内幕信息，而不论相关人员如何获得该信息，任何拥有此类信息的人都被看作是内幕人。丹麦就采取了这一方式，西班牙在某种程度上也是如此，其他欧盟成员国家则区分直接内幕人和间接内幕人。在有些案件中，区分是直接内幕人还是间接内幕人都实施了某种禁止性行为，比如，都进行了实际交易，那么对间接内幕人的处罚就可能较轻。这不仅是在量刑时掌握的尺度，而且是立法明文规定，奥地利就是如此。

在内幕人主体的构成方面，欧盟89/592/EEC号指令分别在第2条和第4条以列举和描述相结合的方式对内幕人主体的范围进行了界定。该指令第2条第1款规定：内幕人是指知悉内幕信息，并且利用内幕信息为自己或者他人直接或者间接买卖或者试图买卖内幕信息所涉及的证券的人，主要包括证券发行人的管理机构、董事会和监事会的成员、发行人的股东、通过任职或履行职责等行为获悉内幕信息的人。这一个条文所列举和描述的内幕人主体由于其本身在金融市场中所具有的特殊地位、从事的职业或者通过其他途径，不需要借助其他人就可以直接接触到发行人的内幕信息，因此被学者称为基本内幕人。

但是，金融市场的参与人并不只是限于上述这些特殊的主体范围，这些特定主体以外的其他参与人通过这些基本内幕人同样也可能了解到内幕信息。为了比较完善地规定内幕交易的主体范围，弥补可能存在的法律漏洞，欧盟立法者在89/592/EEC号指令里面还补充把那些通过工作获得内幕信息的人也列入主体。这被欧盟学者称为派生内幕人。他们包括那些通过发行证券工作而接触内幕信息的人，也包括公司收购场合中收购公司的员工和目标公司的员工。还包括一些律师、审计师和会计师，他们虽然不是相关公司的员工，但是通过工作的合作能够得到与股票价值直接相关的信息。

而欧盟2003/124/EC号指令在内幕人主体构成范围立法方面沿用了89/592/EEC号指令的规定，在第2条第1款以列举和描述相结合的方式对基本内幕人主体的范围做出了统一的界定：基本内幕人是指知悉内幕信息，并且利用内幕信息为自己或者他人直接或者间接买卖或者试图买卖内幕信息所涉及的金融产品的人，主要包括金融产品发行人的管理机构、董事会和监事会的成员、发行人的股东、通过任职或履行职责乃至利用犯罪活动获悉内幕信息的人。

此外，被管制的人还包括监管机构的官员。虽然他们并不直接与相关公司一起共事，但是他们往往能够获得一旦公开将大幅影响股票行情的信息。例如，如果联邦卡特尔办公室因为一家德国钢铁公司的反竞争行为对其处以5000万欧元的罚款，相当于前一年营业额的6.9%，这对于这家公司的股票会产生很大的影响。实践中，这类管制机构的官员会受雇佣合同的约束被禁止披露此类秘密信息，并且在某些情况下披露秘密信息为刑法所禁止，但是这种规定并不能阻止这些官员利用自己的账户交易。

有关政府官员的问题引起很多争议。他们可能并不能获得涉及某个特定公司的信息，但是他们能够制定对股票的市场价值产生重大影响的政策。在欧洲大部分地方，农场并不为普通农民或者当地的土地主所拥有，而是被大的农业公司拥有，这些公司往往拥有成千上百万平方公里的土地。因此，一个关于农业政策的决定或者关于税收的变化必然会对这类公司的股票价格产生影响。在大部分欧盟成员国，如果政府官员披露了这样的秘密信息，将构成刑事犯罪，并且会被处以民事制裁没收其违法所得。

尺度各异的处罚

欧盟各国对内幕交易课以监禁和罚款，但各国处罚的实际尺度方面(监禁的最长期限或者罚款的数额)的差异不尽相同。尽管有差异，但最终还是符合“指令”的规定。因为指令内第13条明确授权各成员国自行决定对内幕交易施以何种处罚，只是要求“处罚应当足以促进守法交易”。

成员国惩处的共同特点包括以下几点：第一，有数个成员国认为直接内幕人比间接内幕人或者泄密者从事的内幕交易更为严重，并因此对他们可以采取不同的刑罚。第二，在所有成员国中，因任何类型的内幕交易而被定罪的人数都非常少。在某些国家甚至一个都没有，这导致了民事和行政处罚的增加，而处刑率很低。第三，12个成员国如今是“欧元区”的成员国，但是其中大部分国家罚款的数额都是在他们使用自己国家货币的时候确定的。因此，这些罚款数额折合成欧元后的差异是巨大的。最后，许多成员国既用刑事手段也用民事手段或行政手段处理内幕交易一样，他们在立法中也规定刑事处罚又规定民事处罚。

在奥地利，发生内幕交易后，对直接内幕人的处罚会比间接内幕人的处罚要重。《证券交易法》对内幕交易的犯罪都规定了1年监禁(适用于直接内幕人)，还要罚金。不过，罚金的数额非常复杂，一天的罚款值名义上等同于被告一天的工资，事实上，它从2欧元到327.34欧元不等。对于内幕交易犯罪的上限是360天，也就是最高的数额不会超过11.8万欧元。

在比利时，对于内幕交易的处罚很严格。1995年12月20日的比利时法典第189条规定，内幕交易犯罪的最低监禁期限是3个月，而最长刑期则相对较短，只有1年。这主要是因为主要的处罚是经济处罚。在监禁之外，将处罚250欧元至5万欧元的罚金。监禁期限相对较短还有另一个原因，根据比利时《公司和金融服务法》，任何人如果被判处3个月或者3个月以上的监禁，将自动失去从业资格，包括不能担任公司董事，也不能受雇于银行和金融服务业领域的任何职位。因此，有一种说法认为，强制入狱的真实目的不是让那些有罪的内幕交易人员身陷囹圄，而是保证他们被摒弃于金融行业之外。

法国的刑事法律涉及内幕交易的是《货币和金融法典》，该法规定对内幕交易的刑罚处以两年以下的监禁及150万欧元以下的罚款，而且罚款可以增加到犯罪获利的10倍以下。且在任何情况下不能低于获利额的1倍。

德国《证券交易法》规定，任何人从事内幕交易都可能被处以5年以下的监禁及罚款，如同奥地利和葡萄牙，德国的处罚是按天数来计算的，“一天”表面上等同于被告一天的收入。事实上，根据德国法典第40段，一天的价值从1欧元到5000欧元不等。对内幕交易的最高处罚是360天，如果按照一天的最高值计算，相当于180万欧元。

英国在所有成员国中对内幕交易的刑罚是偏严厉的，只有爱尔兰规定了比英国更长的监禁期。根据1993年的《刑事审判法》，所有被公诉的内幕交易犯罪将被处以不超过7年的监禁或无限额的罚款。如果只是简单审判，裁判法庭对任何犯罪的处罚上限都是相同的，即6个月监禁及5000英镑的罚款，这种量刑尺度反映出了英国的严刑文化。

保留刑事处罚有争议

在欧盟内部，处罚内幕交易方面各成员国之间的分歧由来已久，有些只采用刑事手段，其他国家辅以民事和行政处罚措施。比如，西班牙几乎全部是民事处罚的方式。然而，随着金融犯罪趋向复杂化，内幕交易指令在控制整个欧盟的违法行为方面虽然继续发挥着主要影响力，但市场滥用指令的影响力也越来越大。这会导致更多国家采用民事或者行政处罚措施，德国和英国已经出现这种情况。

但欧盟未来面临的问题是，新的民事或行政规定只是对现有刑事措施的一个补充，是要完全取代还是部分取代一直争议较大。

2001年12月生效的英国新法律以及3年之后德国采取的新法律都指向一个结果：刑事制裁和民事或行政手段并用的方式取得了单独的行政罚款所没有达到的效果。尽管美国经常被描述为通过民事措施控制内幕交易的先进典范，他们也没有放弃刑事处罚的手段，而欧盟大部分成员国尽管没有被要求必须保留刑事处罚，但是即使已经有了民事制裁，仍在立法中规定了刑事制裁。

德国在英国之后成为欧洲领先的金融中心，该国尚未完全废除刑事处罚。那些实际进行内幕交易的人都可能被起诉和被判处监禁，这在欧洲代表着一种趋势。德国立法者可以选择像其他成员国那样，对内幕交易人处以刑事或者民事的制裁，但他们并未选择这样做，而是对大多数内幕交易采取民事处罚手段的同时，仍然保留了对特别严重的犯罪处以刑罚的权力。

相反，在英国，滥用信息的案例中，赔偿令的用意尚不清楚。有人说赔偿令是为了剥夺内幕交易者因违法行为所获得的利润，因为行为人的获益既不交给财政部，也不交给任何管理机构，而是给第三方。也有人认为，对市场滥用的罚金相当于民事赔偿，可以在同一层面上剥夺滥用市场者的获益，同时罚金的款项可以上缴给金融服务局，作为其运行资金来源。这就不需要法院的诉讼了，因为金融管理局可以直接处罚。

总之，整个欧盟的控制内幕交易的努力可以描述为“正在进行的工作”。虽然已经取得了某些成果，但为了公平和效率，仍有许多内容需要完善。但更多地以民事的而不是刑事的方式处罚内幕交易已经是大势所趋。(记者 王丽颖)