信用卡被盗刷的损失由谁承担

【案情】

于女士系某公司人力资源部经理，因工作性质需经常在外消费。2011年12月，她在某银行办理了一张信用卡。这样，无论是因公招待客户，还是自家购物消费方便多了。2012年5月11日，于女士去一家商场购物刷卡时，发现卡内缺失39万余元，几乎同时，她的手机来信显示，该39万余元被他人两次盗刷消费掉。于女士当即报警，经公安部门调查，39万余元被盗刷款系在南方某市当地消费。显然，于女士所用的信用卡已被复制并盗刷。

在暂时未能抓获犯罪嫌疑人的情况下，于女士找到信用卡所在银行，要求银行承担被盗刷而丢失的39万余元钱。于女士强调自己所办理的信用卡从未离身，39万余元被盗刷时间段内，自己并未在刷卡地城市，更谈不上刷卡;自己从办卡那天起一直精心保管信用卡及密码，从未泄露给他人，自己没有任何过错与责任。可银行则认为，是于女士在消费过程中，因自己不够小心谨慎，导致其信用卡被他人复制，密码被窃取，银行以自己没有过错和责任为由拒绝了赔付。于女士的巨额损失应由谁来承担?

【分析】

依据公安部门查证证实，于女士的信用卡是因被他人复制、密码被窃取原因，导致其卡内39万余元被盗刷。银行如果没有证据能证明于女士是因自身故意的原因或其他过失、过错导致该信用卡被复制、密码被窃取，那么，对于女士的巨额损失，银行应承担主要损害赔偿责任，于女士承担次要责任。

银行存在两个方面的过错：

一是在磁条性质的信用卡存在较大安全隐患、易被复制被盗刷的情况下，银行未能采取防止危害发生的措施。

众所周知，当下国内银行卡绝大部分使用的是磁条卡，从物理特性上看，磁条卡天然具有信息容易被复制的安全隐患;从技术上看，要盗取磁条卡内的信息，只需要用相应的读写卡器即可完成。银行使用技术落后、安全隐患大的磁条卡，已成银行卡频遭盗刷的原因之一。

此种情形下，用户信用卡被复制、被盗刷、合法财产(预付款)受到侵害损失，是因为银行提供的服务存在严重的安全瑕疵，存在危及用户财产安全所致。而且，对这种存在安全危险情形，银行方面应有警示、说明、告知并采取防范措施的义务，有保护信用卡用户在接受服务过程中不受第三人非法侵害的法定义务。依据《消费者权益保护法》第十八条规定：经营者应当保证其提供的服务符合保障财产安全的要求。对可能危及财产安全的服务，应当向消费者做出真实的说明和明确的警示;经营者发现其提供的服务存在严重缺陷，即使正确接受服务仍然可能对财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。

由此可见，银行有责任采取相应的防范措施，预防并遏制、堵塞这种磁条性质的信用卡易被复制、被盗取密码之隐患与漏洞。银行方面若未尽到合理限度内的安全防范义务或尽此义务存在瑕疵，都将产生法律责任并承担损害赔偿责任。

二是银行接受了非法复制的银行卡的交易，未尽到谨慎审查义务。

银行是以预收款方式提供服务的，用户将预收款(以存在银行提供的信用卡内的形式)提前交给了银行，其预收款的安全当然应由银行负责。用户的预付款出现丢失、损失时，依据《消费者权益保护法》第四十四条规定：经营者提供服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求退还服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。

于女士是在正确接受服务的情况下发生了信用卡被盗刷，若没有证据证明密码是由于银行原因泄露的，于女士的过错在于没有保管好密码，对此也应承担相应的次要过错责任。

股东秘密转移股权应如何定性

【案情】

A公司系股份有限公司，B公司系有限责任公司。2002年3月，王某出资5万元入股B公司，2003年4月，王某追加100万元入股B公司。B公司于2003年7月以人民币204万元入股A公司，占49%的股份。2004年6月，王某与B公司其他股东协商，同意王某将其在B公司的股份退出，以其个人名义参股A公司，并定于2007年6月到工商行政管理部门履行相关变更手续。后双方并未按照协议去工商局履行变更手续。

2009年5月，王某提供A公司电子印模，私自找人将B公司电子印模套印在其伪造的虚假股权转让协议上，协议内容为：王某将其在B公司的105万元投资 撤 出 ， 将B公 司 在A公 司 股 权 的26 .5%以105万元转让给王某，以王某撤资的105万元作为对价支付给B公司，王某取得A公司26.5%的股份。同月，A公司依据王某提供的虚假转让协议修改了公司章程，并到工商行政管理部门进行了股东变更。

【分析】

王某系有限责任公司B公司的股东，其违反《公司法》第36条的规定，将105万元股权以虚假转让协议的方式进行撤资，系抽逃出资的行为。王某作为股东违反公司法的规定，抽逃其出资，数额巨大，其行为触犯《刑法》第159条之规定，构成虚假出资、抽逃出资罪。

一、王某与B公司其他股东先期订立的撤资协议违反公司法的规定，系无效合同。

王某将自己的105万元入股到B公司取得相应股权后，105万元的性质已经发生变化，由个人财产变为法人财产，王某只能在法律规定的范围内对股权行使其合法权利。按照公司资本维持原则，公司在存续过程中，为了维护其正常运转，应当经常保持与其资本额相当的财产，因此我国《公司法》规定：禁止股东抽逃其出资。本案中，王某虽然在2004年6月与其他股东签订了撤资协议，但是该协议违反了《合同法》强制性规定，系无效合同，不发生法律效力。

二、王某制作假电子印模伪造虚假股权转让协议的行为构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。

本案中，王某向他人提供B公司的印章数据是非法的，因此套印了该电子印模的转让协议也当然无效。电子印章虽然不具有传统印章的实体形式，但是其法律效力与传统印章无异，提供非法数据制作公司电子印章的行为侵害了公共管理秩序，与伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪保护的法益是一致的，因此王某向他人非法提供B公司电子印章数据，并据此在虚假协议上套印电子印模的行为已经构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。

三、王某的行为构成虚假出资、抽逃出资罪。

《刑法》第159条规定：公司的发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资、数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚假出资、抽逃出资罪。本罪的主体是特殊主体，即公司发起人或者股东。主观方面为故意，客观方面表现为违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。本罪是选择性罪名，行为人只要违反公司法的规定，实施了虚假出资或抽逃出资二种行为中的任何一种，达到数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，就构成此罪，不需要二者同时具备。

本案中，王某系有限责任公司B公司的股东，符合虚假出资、抽逃出资罪的特殊主体身份。主观上王某完全能够认识到自己私造电子印模、伪造虚假股权转让协议的行为具有社会危害性，仍然按照个人的意志积极实施上述行为，其主观方面系直接故意。客观上王某实施了向他人私自提供B公司电子印章数据，套印电子印模伪造虚假撤资协议，并用此款受让了B公司在A公司股权的行为，系以非法方式转走其出资，符合抽逃出资罪的客观表现形式。

高检院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中第四条第二款规定：有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，应予追诉。王某撤资数额高达105万元，并占其实缴出资数额的100%，已经构成虚假出资、抽逃出资罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。

同时王某伪造电子印模的行为又构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，按照规定应处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。但王某伪造电子印模的目的是为了更加便利地实现其抽逃出资的行为，系手段行为，抽逃出资是其目的行为，王某属于牵连犯，应择一重罪处罚，因此，对王某应当以虚假出资、抽逃出资罪处罚。

本案涉及了《合同法》、《公司法》、《刑法》的相关规定，准确定性本案的关键在于厘清股权与个人财产权的法律界限。只要抓住股东实现其股权必须符合《公司法》相关规定这一主线，就不难判断出王某的行为构成虚假出资、抽逃出资罪。