反垄断应注意的若干问题

 去年以来，国家发改委陆续向高档白酒、奶粉、进口豪华汽车等行业的诸多企业发起了反垄断调查，其中部分执法已经完结。《反垄断法》2008年生效，但执法部门频频亮剑还是在最近两三年，观察者普遍认为中国的反垄断执法已常态化。

公平竞争是市场经济的核心要义，因此，《反垄断法》也被认为是市场经济的宪法。长期以来，中国市场离公平竞争环境相距甚远，妨碍竞争因素甚多，特别是行政垄断涉及行业多，备受诟病，但随着市场的发展深化，一些竞争性行业出现的可疑垄断行为(如纵向垄断、滥用市场支配地位)也引起了人们的关注。尽管此轮反垄断亮剑主要针对的是后一种情况，而不是行政垄断，但任何维护市场公平竞争的努力都是值得称许的。

不过，由于中国的反垄断法条文过于笼统，反垄断执法采取的又是行政模式而非司法模式，社会各界对于垄断的认识也存在很大的差异，所以，以高质量的执法树立权威，让中国的反垄断事业一开始就运行于良性发展轨道，显得特别重要。笔者认为，要促进反垄断事业良性发展，如下几个问题必须引起高度重视。

第一个问题是程序公正和透明度问题。

在行政执法模式下，要树立反垄断的社会威信，程序公正极为重要，执法过程和执法结果要保持最大程度的透明度。反垄断的目的不仅仅是为了对某一个具体企业进行罚款，以解人们心头之恨，它更重要的意义在于通过执法向社会传递出导向信号，即什么样的行为是属于合理的商业模式，什么样的行为会触犯红线，不可妄为。导向意义在中国显得尤其重要，因为从总体看，中国的反垄断事业只是刚刚起步，每一个案例都会对千千万万个非涉案企业产生重大影响。但是，由于反垄断本身的复杂性，加上中国采取的是行政执法模式，要做到这点并不容易。

反垄断的复杂性在于垄断行为本身具有复杂多变的特性，垄断(特别是纵向垄断)所引起的经济后果也不是单向的，而是好坏交织。因此，垄断的界定必须从法律和经济两个层面进行，它不像其他性质的经济案件那样容易判定合法或违法。从世界范围看，经济学分析已经成为反垄断立法和执法过程的基础，所有判决都遵循“合理原则”(合理原则是美国最高法院在解释《谢尔曼法》时发展起来的一项原则，其基本内容为：只有不合理地限制贸易的联合或协议才应受法律处罚，仅仅拥有垄断力量并不违法)。经济分析在反垄断实践中的不可或缺，既让反垄断变成一项极为专业的工作，而且还使其受到经济思想、经济理论发展的直接影响，界定违法与否具有较大的自由裁量空间。

以美国为例，自1890年《谢尔曼法》通过以来，人们对垄断的认识和态度就发生了三、四次重大的转变，同样的商业行为在不同的年代法院可能会给出完全相反的判决。最新的趋势是，随着经济学理论对垄断问题理解的深入，法官们不再轻易地判定某项行为触犯反垄断法，特别是这些行为只是纵向协议或者与提高技术和企业竞争力相关的时候。但是，这些不确定性或者说自由裁量空间的存在，在采取司法模式进行反垄断的美国不会成为一个大的问题。因为在司法模式下，由司法部反垄断局或联邦贸易委员会等机构向法院提起对企业的诉讼，这时原告和被告就处于完全同等的法律地位，审判程序的公正、案件本身以及判决理由的高度透明，使得自由裁量不会产生特别的危害，相反，最高法院的每一次判决都具有判例效果，是体现反垄断理念的风向标。

司法模式的缺点是案件审理时间长、效率低，有些案件经过一审和二审会耗时数年，诉讼费用高得惊人。行政模式的优点是执法效率高，但缺点是程序公正问题难以得到保证，特别在特定国情下，要让调查者和被调查者处于同等的法律地位是十分困难的。虽然《反垄断法》第53条规定对反垄断执法机构的决定不服的，可以申请行政复议或提起行政诉讼，但熟悉中国国情的人都知道这一条款的意义会有多大。近期国务院反垄断专家委员会顾问张昕竹被解职一事，进一步凸显了程序公正问题的重要性。虽然舆论普遍用“吃里扒外”对其进行批判，但情感评判不能代替法律上权利与义务的界定，与《反垄断法》配套的程序性的法律亟待完善。

行政模式还常常与透明度不足联系在一起的，例如，《反垄断法》第44条规定，反垄断执法机构对最终认定垄断行为案件，可以向社会公布。这意味着充分的信息披露不是执法机构的义务。从过往几项重要案件看，有些信息披露充分，有些语焉不详，处罚理由公布得不够详细，外界需要进行一定的猜测。信息的不充分，使得大量非涉案企业推进自身的反垄断合规时遇到不少困扰。只有信息高度透明，才能树立执法机构的权威，也才能把执法的意义发挥到最大，而解决信息透明问题同样需要细化立法。

第二个问题是协调处理好反垄断与其他产业管制之间的关系。

从广义概念来看，反垄断的目的是促进产业竞争，它也是产业管制政策的一部分。反垄断与其他管制政策如果未能协调处理好，会让反垄断执法的意义大打折扣。例如，2011年发改委曾对中国电信和中国联通发起反垄断调查，这次执法结果是两家企业进行整改，提高对消费者的服务质量。不能说这次执法没有显示出其威慑力，但从长远来看，促进电信行业的竞争，主要应该靠产业管制政策的修正，行业主管部门应该发放更多的牌照，让这个行业有更多的竞争者，这样才能抽空垄断的基础。再例如，目前正在进行的外资汽车调查显示，这些汽车生产商拥有对下游销售领域的极强控制力，而这些控制力的产生，又与2004年商务部、发改委、工商总局联合发布的《汽车品牌销售管理实施办法》直接相关。在其他行业，会不会也存在这种因产业管制政策导致潜在垄断力量形成的可能?这需要认真地清理。

第三个问题是要防止经济民族主义对反垄断工作形成干扰。

可口可乐收购汇源一案最终被中国商务部否决，否决的理由是这项并购案涉及到的是两家外资企业，但从收购要约发出到最后无果的整个过程中，民间的民族主义情绪高涨予人以深刻印象。而目前正在进行中的对外资汽车行业的调查，民间也有一些人出于民族主义的心理而欢呼。必须认识到，反垄断是为了创造一个公平、开放的竞争环境，而不是借此打击谁或保护谁，如果说反垄断要保护什么的话，那它保护的就是竞争，而不是具体的竞争者，因此绝不能在这项事业中夹带民族主义私货。社会上出于特定利益或狭隘的民族主义心理而鼓噪的一些不理性的言论，决策者当有不为所扰的定力。(黄小鹏)