奇虎与腾讯：谁垄断？谁不正当竞争？(2)

《反不正当竞争法》第二章对反不正当行为进行了列举，没有发现可以适用扣扣保镖这种行为的具体条款。但是，对于没被第二章列举的情形，《反不正当竞争法》第二条总括性的规定可以被看做是另一种兜底条款。仔细研究北京一中院关于上海汉涛公司(大众点评网)与北京爱帮公司(爱帮网)之间关于北京爱帮公司不正当竞争的判决，可以发现，北京一中院充分解释了《反不正当竞争法》第二条所规定自愿、公平、诚实信用原则，认为爱帮网通过技术手段在其网页上展示大众点评网的用户评论，违反公平原则和诚实信用原则，违反公认的商业道德，构成不正当竞争。

中国市场发展、变化，与《反不正当竞争法》通过之时的二十世纪九十年代初期可以说是完全不同的两个时代。此时，法院面临两个选择：如果法院愿意基于《反不正当竞争法》第二条的规定，自信地对面对经济———尤其是互联网经济的发展，即使《反不正当竞争法》没有在第二章“反不正当竞争行为”中进行具体规定，也可以在案件所涉议题进行具体分析的前提下将第二条适用于相关案件，对不当竞争的受害方予以救济;另一个选择就是：严守《反不正当竞争法》第二章的规定，对于并不能被其涵盖的行为，坐等人大修法将其纳入。

在我国经济快速发展、新经济模式层出不穷的今天，在法律条款允许的范围内灵活适用法律，为了对权利人予以保护，为了维护新的合法营业模式，第一种选择也许是法院需要继续掌握并实施的。

腾讯“二选一”是否构成垄断则不易确定

提起3Q大战，印象最深的，还是腾讯于2010年11月3日做出的那个“艰难的决定”。用户被迫在腾讯Q Q产品与奇虎360产品中间进行二选一。互联网世界震动了。实际上，从发布扣扣保镖开始，一场大家可以看看的玩笑就已经发展到了刀光剑影的血拼。

从奇虎流出的起诉书中可以看到，奇虎认为腾讯的二选一行为是在滥用市场支配地位，是垄断行为。要确定腾讯的垄断行为，就需要确定相关市场，然后看相关市场中腾讯的市场支配地位。

所谓市场支配地位，是指腾讯可以不顾消费者和竞争对手的反映而自行其是的权力。4月18日庭审中，双方纠缠的重点之一就是对相关市场的确定。从奇虎方面而言，相关市场确定得越小，腾讯在相关市场的份额就越大，而市场份额越大，腾讯就越有可能被推断为具有市场支配地位。一旦被确定为具有市场支配地位，腾讯的二选一就是《反垄断法》第17条第四项所认定的滥用市场支配地位的行为，违反了《反垄断法》的规定。从媒体披露的庭审双方的辩论来看，奇虎希望将相关市场仅仅界定为即时通讯市场，而根据其援引的数据，腾讯在即时通讯市场渗透率极高，超过了90%。但是腾讯则认为，相关市场不单包括即时通讯市场，还包括微博、社交网站在内的交流应用。这样，腾讯的市场份额就大为缩小。

除了市场份额之外，市场进入门槛的高低也会影响到对市场支配地位的判定。如果市场进入门槛低，外部经营者可以轻易进入，市场份额高的经营者就不敢轻举妄动。因此，市场进入门槛低的市场里，市场份额高的经营者不一定具有市场支配地位。

由此可见，判定市场支配地位是一个非常复杂的问题，需要法院综合考虑各种因素予以判定。奇虎认为，由于二选一流失了大量用户，而腾讯也说自己因为“艰难的决定”而使得一批Q Q用户转而选择M SN等其他软件。对此，双方都需要举出有关证据支持的数据，以说明腾讯到底有无市场支配地位。

另外，在IT领域，在某个市场出现市场份额高的企业似乎是一种普遍的现象。IT领域的企业一般都是基于一项突破性的技术或商业模式取得市场领导地位，而对于技术或商业模式之中的一些权利及由此带来的垄断地位，知识产权法或反不正当竞争法都对之予以认可。正是这样一种安排，使得对所谓“杀手”级的技术和产品进行追逐成为IT产业创新的动力。在2001年美国联邦上诉法院否决了地方法院拆分微软的决定，其根据之一就是：对于飞速发展的IT产业而言，看似垄断的业态仅仅是创新的间隙，竞争的表现就是以一个领导企业代替另一个，从而推动了整个IT产业的发展。从IB M到微软再到苹果，从瑞星、金山再到360，这个残酷的历程似乎都证明了这一观察的准确性。

从奇虎流出的起诉书来看，中国的反垄断法在产业界的普及尚有空间。

首先，基于《反垄断法》提出垄断诉讼，却在某一处将“不正当竞争”项下用“尤其”一词与“凭借市场支配地位排除、限制竞争的行为”相连，将反垄断法与反不正当竞争法律制度混同。实际上，反垄断法事关有无竞争或有无扭曲竞争，而不正当竞争事关在竞争中竞争主体是否遵循了公平、诚信原则及商业道德，两者不能混为一谈。反垄断法律制度确保竞争的前提，而不正当竞争法律制度维系着竞争中的基本价值标准。

其次，奇虎这次诉讼金额1.5亿元人民币，在起诉书中却没有说明其计算依据。有意思的是，腾讯对此也紧紧跟随，在对奇虎的诉讼中索要1.25亿人民币的赔偿。在这里，双方似乎愿意就高昂的索赔金额支付诉讼费用，但愿不是为了噱头。反垄断中的民事赔偿是一个非常复杂的问题。单从本案而言，在确定腾讯滥用市场支配地位后，奇虎也许尚须证明腾讯施行二选一政策七天后将之停止，奇虎流失的用户没有回头，并也许须解释其在F-20申报文件中引用自己在中国互联网用户中高达93.8%的渗透率如何受到了腾讯“艰难决定”的影响。因此，即使有腾讯垄断行为存在，完成这两点，证明其确实受到损害，对于奇虎而言，并不是一项很轻松的任务。

3Q的高调诉讼是件好事

从3Q大战的发展看来，腾讯的二选一政策是基于奇虎推出的扣扣保镖。对此，奇虎心知肚明。在起诉书中，奇虎指出，即使扣扣保镖的确侵害了腾讯的合法权益，腾讯完全可以采取其他针对扣扣保镖本身的技术手段及其他措施，而不是让Q Q用户拒绝使用奇虎360与扣扣保镖无关的系列产品。也就是说，即使腾讯“艰难的决定”是为了保护自己的合法权益，但超出了必要的限度，属于“防卫过当”，如果构成滥用市场支配地位，腾讯就从对不正当竞争行为的反击的行动转化成了滥用市场支配地位的垄断行为。

在从法律上确定双方行为性质的意义上，无论结果如何，3Q的高调诉讼都会推动反垄断法和反不正当竞争法在中国产业界及公众中的教育及普及。

(作者单位：中国社科院法学所) 

责任编辑：沙平威