兴业全球诉熔盛重工“缔约过失” 引发三大疑惑

2012年11月5日上午，兴业全球基金管理有限公司起诉熔盛重工“缔约过失”纠纷索赔案，在江苏南通市中级人民法院开庭审理。由于涉及全柴动力股民的对熔盛重工的维权事宜，笔者一直持审慎态度。

熔盛重工构成缔约过失责任?

疑惑之一：兴业全球基金与全柴动力是否存合同关系?它的炒股损失与收购报告书之间是否构成直接的因果关系?兴业全球基金买卖股票的行为是基于《证券法》与《证券投资基金法》而产生的。在证券市场中，某位投资人发生投资损失时，如果因有人违法违规所致，便可以推定因果关系由此成立，加害方(违法者)与受害方(投资人)构成侵权法律关系，实行举证责任倒置，投资人可向违法者提出索赔，虚假陈述、内幕交易、操纵股价的索赔大抵如此。买卖股票形成的证券法项下的纠纷，大多数属于侵权纠纷，只有在少数情况下是合同纠纷，如新股申购与增发申购。

收购要约行为本身，并不构成要约方(熔盛重工)与受要约方(兴业全球基金等投资者)之间的合同关系。只有在收购要约向全体投资者正式提出时(而非“拟向”)，双方才构成合同法律关系。因此，不能认为熔盛重工构成缔约过失责任。这么说，并非熔盛重工无法律责任。恰恰相反，是其责任巨大，出尔反尔的收购要约行为完全可能涉嫌虚假陈述，需要中国证监会予以查处。如查实，权益受损投资者可提起侵权索赔诉讼。

笔者认为，兴业全球基金与全柴动力不存在合同关系，兴业全球基金的炒股损失与收购报告书之间不构成直接的因果关系。对于南通中院审理兴业全球基金的维权案，笔者并不看好其前景。

假如兴业全球基金在该案中胜诉，立即会碰到三大不可绕行的客观事实：其一，兴业全球基金胜诉，逾万权益受损的全柴动力股民也应依此“诉权与判决结果共享”，“利益与权益均沾”，公平分割可执行物;其二，对出尔反尔的收购要约行为，可通过《合同法》，而非《证券法》缔约过失纠纷案由起诉并胜诉。中国证券市场中经常而大量存在的同类案件，也应“判例适用”;其三，由此，相关证券法的法理与法律规定，应予颠覆重订。

兴业全球基金为何选择起诉?

疑惑之二：兴业全球基金为何要选择起诉?背后的动机与原因是什么?另外，兴业全球基金为何不牵头召开临时股东大会进行维权?为何不率先提起股东代表诉讼获取权益?笔者一直对兴业全球基金管理人的起诉动机存惑，除了基金购买股票而权益致损的原因外，从新闻报道的案审辩论中发现，在2011年5月至2012年7月底期间，兴业全球基金共买卖全柴动力股票达6000余次，最多时持股753多万股，后经减持553多万股后，仍持有200万股。熔盛重工称，兴业全球基金管理人短期买卖频繁，操作风格激进，“合理期待《要约收购报告书(摘要)》条件缔约成立”一说不成立。

事实上，兴业全球基金管理人买卖全柴动力股票的直接结果致使基金发生巨额亏损，于是，这就面临着如何面对基民的问题。通过诉讼，似乎可以看到管理人已尽责履职的表象。但事实上，只要基金的损失不能填平，就存在着兴业全球基金基民可以单独或联合向管理人依法提出索赔，甚至基民都可以联合起来要求召开基金份额持有人大会，要求更换基金管理人。

在现时条件下，兴业全球基金完全可以充分联合股东，公开征集投票权，牵头召开全柴动力临时股东大会，查清收购要约合同的真实情况与违约责任细节，必要时可以改组全柴动力管理层，直接以公司名义起诉熔盛重工。

最佳维权方式

疑惑之三：该案最佳的维权方式是什么?诚如投资者所言，熔盛重工信息披露的真实性、完整性上存疑，要约收购有关文件中涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等虚假陈述行为，因而，许多投资者纷纷聘请律师准备对熔盛重工等提起虚假陈述赔偿诉讼。

事实上，全柴动力中小投资者而言，最佳的维权方式是提起虚假陈述索赔诉讼。但目前，对熔盛重工与全柴动力提起虚假陈述侵权索赔诉讼的条件并不具备，即必须由中国证监会认定熔盛重工与全柴动力存在虚假陈述行为才可起诉。笔者呼吁，监管部门应尽快依法查处违规信息披露人并作出行政处罚。(作者单位：上海新望闻达律师事务所)