《破产法》实践存在的六大问题

《破产法》是一部重要的法律，它是中国市场经济法制完善的界标。但是这样一部反映先进市场经济理念的《破产法》，由于中国转型期的经济社会环境制约，立法的缺陷以及对《破产法》功能认知的不足，导致立法预期并没有在司法实践中圆满实现。

《破产法》实施已经4年有余，从《破产法》实施的情况来看，我认为有6个比较突出的问题，亟待解决。

破产重整的政治化、副制度化和高额成本

第一个的问题就是破产重整概念的政治化与地方利益化。新《破产法》的立法精神是要让重整制度成为一个市场化的制度，一个商业交易制度，一个拯救的制度。它应该是一个非常市场化的东西。

但是，在新《破产法》开始实施以后，我们发现重整这个概念被地方政府非常热衷的来使用。很多的重整案件都有地方政府的影子，而且很多案件是由地方政府直接在操纵。

为什么会出现这种现象，我想这主要跟我国目前市场经济的环境有关，以GDP为考核指标的畸形政绩观导致新《破产法》陷入困境。

现在地方政府对于GDP的竞争，已经演变为地方政府的公司化和企业化的趋势。大量的地方政府实际上干的是公司的事儿，很多市长就是总经理，这是整个市场环节非常糟糕的一点。

一般来说，政府的主要职能应该是提供公共服务，不应该介入一般的商业竞争。但是，现在我们政府的主要职能不是这些，或者说不仅仅是这些，也可以说更大的职能是被公司化了。

因此，我们可以看到，在很多的重整个案当中，涉及到的利益主体非常多。既涉及到广泛的债权人和股东的利益，也涉及到当地的债务人的利益。面对如此大的商业利益，政府觉得不能够袖手旁观。除此之外，重整还与地方的维稳、安置职工挂钩。因此，许多重整案例多多少少被政治化了，可以看到地方政府深深的卷入其中。相反，重整相关利益人的利益却排在其次了。

第二个问题是破产重整的副制度化现象。正制度就是国家正式颁布的法律法规。但现在大家都把它视为可有可无，有利于自己的就用，这种副制度化的趋势非常突出。

就这种现象我们可以举一些例子，一般来说公司重整的前提是要有营运价值，要有有效的资产。

但是，我们看到一些空壳上市公司，没有重整价值的公司进入到重整程序里。或者说，一些本应该被清算的公司，现在正在寻求用重整的方式来解决，这是本末倒置的。

早在10年前，证监会就曾经想让几家ST上市公司进行破产清算。但是基于当时的环境，最后这一步没有走出来。到了今天，上市公司中没有一家被破产清算的，一些应该进行破产清算的，反而最后都走了重整的路子。

此外，在很多的重整案件当中，有一些甚至没有经营方案，没有重整计划，最后甚至也通过了审核，这是非常奇怪的现象。

因此，在重整过程当中，有正常的、理性的、严谨的法律制度不用，大家更倾向于利用对自己有利的一些临时政策，一些潜规则，这就是所谓的副制度化现象，这里面充满着混乱。

第三个问题就是混乱的管理人模式和高额的重整成本。管理人模式在实践中有很多，实际上现行《破产法》第三章规定了管理人由律师、会计师、清算组来担任。

但是，现实中我们可以看到，地方政府大量通过清算组方式来操控重整市场。几乎每一个重整案件背后都有地方政府的影子，这样的重整是不可持续的，是非制度化的。至少目前我们没有看到完全由市场进行的重组、完全按照新《破产法》的原理进行的重组。

中介机构在重整里面实际上角色定位是非常复杂的，理论上重整当中有三种管理人，但是三种管理人在现实当中没有区分。

大多数管理人都把自己当做是一个直接的重整人，但是，他并没有参与也没能力来重整这些企业。重整是一种非常高度专业化、高度商业化的行为。在国外有CRO(首席重整官)，在中国没有这样的角色，也没有一些处理企业债务危机专业的机构。

中国只有简单的中介机构，但是他们拿到的重整费用是非常高的，这样实际上加重了重整的成本。

如果说重整的管理人是通过市场化的选择方式来确定的，比如由债权人来选择管理人，债权人对于支付如此的重整成本，他会得到多少回报，是有预期的。

但是，目前重整中管理人的费用是按照重整债务本身的总额来计算，这是非常有问题的一种计算方式，是非市场化的方式。

程序被利用、法院角色不清等问题

第四个问题是重整程序的被利用性以及对重整计划的忽视。现在很多企业的重整是由某一些市场的主体来运作的。

也出现了一些专门的债权公司打折收购债权，最后把债权集中，实际上是瞄准了《破产法》中的重整程序的可被利用性。

当然，任何一部法律，任何一个制度都是可能被利用的，这是没有问题的。问题是我们对这种利用，在立法设计以及相应的监督管理上跟不上。

这导致了重整本身的价值被忽视了，重整的微观上的拯救企业摆脱经营困境的作用，以及宏观上的社会效益最大化的作用，被忽视了。

第五个问题就是法院角色的不确定性以及法院的本地化的问题。一般来说，在涉及到比较大的商业利益重组的时候，当事人会按照意思自治的原则来进行谈判，最后达成一个结果。如果这种谈判不成的话，应该找一个相对中立的裁判者介入到这样的商业纠纷当中。

但这个裁判者必须是高度独立、高度公正、高度公平、高度透明的。在《破产法》的制度设计当中把这个角色给了法院。

然而在现实当中，法院在某些程度上成了地方政府的一个工具。一些法院不了解，也不懂得重整制度的核心原则是什么，甚至不懂得商业交易的原则。

很多时候，法院更多的是考虑本地的利益，它没有站在一个公正的、独立的、超脱的角度去进行裁定。这样的裁定会伤害到重整当中的各方当事人的利益。

第六是上市公司重整的法律衔接问题。

上市公司重整的特殊性在于它是公众性的公司，会涉及到众多投资者的利益。因此，上市公司重整的复杂性在于不仅仅涉及《破产法》的问题，也涉及到很多法律规范，会涉及到公司法、证券法，涉及到知识产权的保护，甚至会涉及到反垄断的问题。

比如，上市公司重整再复盘后往往对股价带来巨大的影响。为此，对于上市公司信息披露的要求，对于公司的重整方案的准确性、完整性、可操作性的要求是很高的。

上市公司是不是充分披露了这些信息，这些信息是不是准确?重整经营方案是不是一个可操作性很强的方案?这些问题实际会上涉及到如何与证券法、公司法相衔接的问题。

解决办法

那么该如何解决上述问题呢?我认为应该从以下四个方面解决。

第一， 对于重整制度、对于《破产法》应学习、学习再学习。目前对于《破产法》的精神理解，对于《破产法》原则的把握，很多人还是不清楚的。

第二，应该及时修改《破产法》，同时最高院应该尽快出台相关司法解释。《破产法》制度设计当中一些不太明确的问题还是可以通过司法解释的方式让其更具体化。

另外，经过4年多的实施，《破产法》中的有些问题，不是通过司法解释就能解决的，必须通过修改《破产法》予以解决。所以修改《破产法》也应该被提上议事日程上来。

第三，要继续深入改革，改善市场经济环境。当前，企业重整中的政治化、地方利益化倾向，严格说都不是《破产法》自身的问题，很多都涉及到市场经济的运行环境是否健康。

中国的市场经济体制应该说还属于非常初级的阶段，法治政府、成熟的市场理念、健全的市场信用体系都没有很好的建立起来。所以，纯粹的谈《破产法》解决不了这些问题。

第四，要着眼于司法改革。现在破产重整案件中出现这么多问题，跟我们没有一个独立的破产法院体系是相关的。没有一个独立的、有权威的破产法院体系，实际上就导致了一些企业重整的地方利益化，导致了对于非本地的债权人和投资者、股东、中小股东利益的一种变相侵害。所以，应有一个独立的司法体系。

同时，中央政府应该成立一个破产管理的专门机构推动《破产法》的实施。

我建议尽快设立破产管理局，作为信用管理者，代表政府管理市场经济的信用。一个有效运作的破产管理局，有助于推动我国市场经济的完善。这方面的国际经验已经很丰富，我国香港地区的破产管理署就是一个成功的例子。

本文为本报记者许浩根据李曙光教授在“上市公司破产重整法律研讨会”上的发言整理而成，经过本人审订。