国资出让后亏损才能批 陈发树告中国烟草无胜算(2)

《中国经济周刊》记者获得的材料显示，云南红塔集团的股权转让协议需要层层上报，经过三级上级主管部门。即云南红塔集团需向上级主管单位红塔烟草(集团)有限责任公司上报，后者需要向云南中烟工业公司上报，再后者向中国烟草总公司上报。

材料显示，前两个环节的上报时间均为2009年9月11日，随后云南中烟工业公司在同年12月2日向中国烟草总公司上报。

但直至2012年1月17日，中国烟草总公司才作出批复意见。

有法律专家向记者表示，当时云南红塔集团以33.543元/股的价格转让，是基于《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》第二十四条规定研究同意的，这意味着不存在国有资产流失，那么现在的原因回复显得过于简单。因为股票的价格存在不确定性，如果股价下降，是否会批准?

截至发稿时，记者未能联系到红塔集团方面。

一位不愿具名的医药行业分析师向记者透露，股价的波动或许是股权争议的一个原因，但考虑到医药行业的特殊性，也许监管层也有对医药配方秘密性保护的考量。

第二次审批无限期?

不管基于怎样的考量，这么长的审批时间，是合理还是违规?

《中国经济周刊》记者获得了陈发树与红塔集团签订的股权转让协议。协议的第十二条显示：“甲方(红塔集团)应当及时办理所持有与本次目标股份转让有关的报批、信息披露等法律手续……”

协议中对股份转让的报批等手续时间用了“及时”字眼，并未约定批复的时间。

协议的第二十六条中的第三项表示：如本协议得不到相关有权国有资产监督管理机构的批准，甲方应及时通知乙方(陈发树)，并将乙方支付的全部款项不计利息退还给乙方，甲乙双方互不承担违约责任，且本协议自乙方收到甲方退还的全部款项之日起解除。

据记者了解，陈发树方面对股权争议关注的核心就在于上级主管部门对协议批复的时间跨度过长，没有顾及到权益人的利益关系。

尚公律师事务所人士表示，虽然有上述条款，但陈发树签署这份合同是基于“三个月内获批复”的合理预期。

然而，批复到底需要多久才是合理的?目前，既有法律法规对此并无明确规定。

《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)仅有对国企拟转让上市公司报告的批复时间规定，第十六条明确：省级或省级以上国有资产监督管理机构收到国有股东拟协议转让上市公司股份的书面报告后，应在10个工作日内出具意见。

但当国企与拟受让方签订协议后，国资监督机构批复的时限是多少，《暂行办法》却未再作规定。

国家行政学院法学教授杨小军认为，“我国对于股权转让规定了两次审批程序，此次案例的症结在于第二次审批。”

不过，陈发树代理方律师根据上市公司公告公开的历史资料进行统计，自2007年7月1日开始执行《暂行办法》以来，从签订协议到国资监管机构作出批复的平均周期，在财政部系统是73天，国资委系统是99天。但在4月16日云南高院针对此案的庭审现场，红塔集团的律师认为这些统计不具有效力，称是由原告方自行制作，内容经过了挑选，因此真实性存疑。

“如果没有时间限制，那么是否意味着可以等上10年、20年?”李庆在庭上发问。

北京大学法学院教授强世功认为，对于签署合同后的第二次审批期，国家相关法律条文确实未规定截止时间和期限，然而两年多未解决实属罕见。云南白药股权纠纷暴露出股权转让中法律的灰色地带。

契约精神与国资流失的两难选择

于灵

过去4个月，这一新中国成立以来最大标的经济纠纷在经济界、法律界掀起巨大波澜。22亿多现金，近30个月的漫长等待，陈发树此前令人称道的投资项目化为一场尴尬的官司。

陈发树的不服很容易理解：如果22亿元存放银行，两年的活期利息也有1亿元;而对于驰骋商场的民营企业家而言，这笔钱的意义，远非“1亿元的利息”这么简单，还有更大的机会成本。所以，陈发树显然不能接受对方一句“上级主管单位不同意”而放弃这一商业合作。

不过，红塔集团也有着分量十足的理由：“防止国有资产流失”——按两年前双方签订《股份转让协议》时核算，云南白药每股转让价格约为33.54元，被转让的6581万股总价款为22.08亿元左右;而现如今该部分股权市值稳定在50亿元左右。表面看来，若对这中间30亿元的增值不管不顾，国有资产流失必成事实。

但从市场规律来看，红塔集团的这一理由是否成立?

陈发树与红塔集团于2009年9月10日签订《股份转让协议》。有意思的是，刚一签约，云南白药股价即借着“再锁定”的概念扶摇直上，在漫长的30个月里，先后破了40元、50元、60元的大关。

签约后因市场自身变化而带来的资产价值变化，是否属于国有资产流失?

有分析人士认为，首先，从签约本身看，既然是通过中国烟草总公司明确授权、面向社会公开征集的形式，又是全部严格遵守法律规定和程序进行操作，这过程既无隐匿之为，也无暗箱之举，就不能算国有资产流失。其次，从增值原因看，这中间的30亿元市值增长，属于签约后的市场行为，是否履约不该以市值变化为依据，道理很简单：市场既有可能通过股价上涨使资产增值，也有可能因为股价下跌使资产减值。是不是说，只有资产减值了，也就是说只有陈发树买赔了，此协议才能履行?否则就是国有资产流失?

市场经济是多种因素在其中进行交易的过程，市场经济的基本原则之一是公平，没有只准卖家赢、买家输的道理;契约经济讲究的是诚信，无论是甲方还是乙方，都必须按照协议约定来履约。

2000多年前，商鞅开始推行变法革新时，为了取信于民，便派人在城中竖立一木，并告知：“谁人能将之搬到城门，便赏赐十金。”秦民无人敢信，后加至五十金，于是有人扛起木头搬到城门，果然获赏五十金。自此变法推行，国家信用体系树立，秦国因此霸于诸侯，奠定统一之基础。

商鞅立木，“一言为重百金轻”的诚信品性一直是中华民族的传统美德，现在仍然是社会主义市场经济追求的商业道德。

还说红塔与陈发树的纠纷案例，红塔卖药，本来是国家政策、产业结构优化的要求，作为投资人，如果说陈发树从一开始就是按照公开、公正、公平的原则，并按照相关法律法规和司法程序进入交易，那么其交易行为理应受到履约尊重和法律保护。

目前，从媒体的报道和网络反应看，一方面很多人力挺陈发树，但同时很多人又不看好陈发树，甚至有人已经在对此案结局盖棺论定，包括很多媒体也一边倒地认定陈发树“几无胜算”。而“陈发树‘嗑药’被伤着了”的嘲讽论调背后，也多少透射出了人们对民营企业家与国有大企业对簿公堂结局的惯性思维和悲观预期。

责任编辑：韩红