奇虎与腾讯：谁垄断？谁不正当竞争？

今年四月中旬，3Q之战又以双方互相提起的两起诉讼的方式，重新回到了公众的视野，高昂的索赔金额及奇虎方面流出的起诉书文本，使其话题性一点儿也不输给一年半之前双方的“悲壮”宣言。

无论怎样，这两项诉讼使法律得到一个对3Q之战进行梳理的机会。无论结果如何，3Q的高调诉讼都会推动反垄断法和反不正当竞争法在中国产业界及公众中的教育及普及。

诉讼前传：奇虎隐私保护器的诉讼

2011年9月14日，北京市二中院针对腾讯与包括奇虎在内三家公司之间就隐私保护器的上诉作出终审判决，奇虎等三家公司的上诉遭驳回并须停止发行使用360隐私保护器。

该案针对的是奇虎于2010年9月27日推出的“360隐私保护器”。奇虎推出360隐私保护器，宣称是为了保护用户隐私，对相关软件扫描用户电脑软件的情形进行监控。但非常有意思的是，360隐私保护器的最先版本只针对Q Q软件进行监测，其监测检验方式仅仅针对文件名及数字签名。

无论是原审法院还是上诉法院均没有否定360隐私保护器所宣称保护用户隐私的合理性。北京市二中院认为，虽然360隐私保护器对Q Q软件具有一定的针对性，但“只要该款软件设计合理、表达恰当，且不存在违反诚实信用等公认商业道德的情况，都应为法律所允许”。

这样，案件的焦点在于：360隐私保护器对Q Q软件的检测和警示是否真实、客观、不存在误导性。北京市二中院认为，奇虎并没有充分的证据证明Q Q软件的确扫描了含有隐私数据的信息，因此，奇虎通过360隐私保护器对用户使用Q Q软件所作的检测结果警示缺乏客观公正性，足以误导用户。基于此，北京市二中院支持了北京市朝阳区法院于2011年4月26日作出的判决，驳回了奇虎的上诉。

针对360隐私保护器的判决依据是《反不正当竞争法》。朝阳区法院认为，腾讯与360的业务范围重合，并拥有同等的客户群，而奇虎在本案中的行为构成了对腾讯的商业诋毁，减损了腾讯的竞争优势，所以使用《反不正当竞争法》的有关规定。北京二中院则认为，腾讯和奇虎都具有相同的经营模式：双方都通过免费的基础网络服务锁定用户，然后通过增值及广告推介的手段获取利润;此时，虽然腾讯和奇虎主营免费网络服务市场并不一致，但网络服务范围和用户群体存在交叉甚至重合，并且在广告服务市场存在竞争;因此，腾讯和奇虎在网络服务范围、用户市场及广告市场中间存在竞争利益，双方是竞争关系。基于此，二中院维持了朝阳区法院的判决。

“扣扣保镖”的不正当竞争性质应该比较清楚

2010年10月29日，奇虎发布一款名为“扣扣保镖”的安全工具。该工具的功能之一是可以对腾讯即时聊天工具Q Q予以过滤的软件。扣扣保镖可以过滤聊天窗口广告，过滤Q Q迷你首页广告，过滤Q Q公告广告，过滤右下角新闻卡片广告及手机生活面板广告，并且屏蔽“腾讯搜搜”插件。

Q Q即时聊天工具是腾讯免费提供给互联网用户进行及时沟通的互联网应用软件。用户免费拿到Q Q软件的许可，而腾讯通过在Q Q界面向用户推出广告以赚取利润。这种商业模式脱胎于免费电视的盈利模式。如果有人在免费电视播出节目的时候屏蔽节目中的插播广告，无异于破坏整个免费电视的产业链，从而使得电视经营者不得不转向收费模式。扣扣保镖屏蔽和过滤Q Q广告的行为，实际上是打断了互联网免费服务经营模式中免费软件许可的产业链，可能使得腾讯提供免费通讯软件经营模式无法继续进行下去。

根据腾讯于2012年3月14日发布的《腾讯2011年第四季度及全年业绩》，腾讯2011年全年总收入为人民币284.961亿元，而其广告收入为人民币19.922亿元，约占腾讯全年总收入的7%。

根据奇虎于2012年4月19日向美国证券委员会报送的F-20申报表的说明，在截止于2011年12月31日的连续三年中，奇虎通过在线广告取得的收入分别占其2009、2010及2011年全年收入的43.1%、67.3%及73.3%。奇虎承认，如果不能吸引足够的广告客户，其业务、营运业绩及成长前景都会受到重大打击。

可以看出，奇虎自身就是一家严重依赖广告业务来提供免费互联网杀毒服务的互联网公司，其设计的扣扣保镖明确针对腾讯的Q Q而来，周鸿祎在公开信中声称：“扣扣保镖体现的就是互联网的精神，让用户越来越自由。但我没想到用户对Q Q广告这么反感，全都过滤掉了。”借助扣扣保镖，用户可以轻易地对腾讯广告进行屏蔽，对此，周鸿祎也在其公开信中承认：“……对腾讯的商业模式是个冲击，腾讯靠Q Q就赚不了这么多钱了……”

腾讯此次起诉奇虎借助扣扣保镖进行不正当竞争，索赔1.25亿元人民币。腾讯通过Q Q管家也在为Q Q用户提供一定的互联网安全服务，腾讯和360同时在互联网安全市场上又是竞争对手。在这个意义上，360推出的扣扣保镖构成对其竞争对手腾讯合法经营的妨碍。虽然目前无从查看腾讯起诉书全文，但是，由以上分析看出，扣扣保镖的确存在不正当竞争的问题。这是腾讯在对360隐私保护器的诉求取得法律支持后，进行的另一项司法尝试。