滥用末位淘汰制背后的种种缺失(4)

徐丽是北京一家证券公司的客户经理。2012年2月，她因没完成上年度经济指标被末位淘汰，企业与她解除了劳动关系。几天后，她把企业告上了法庭。徐丽认为，公司以末位淘汰为借口，将末位者辞退有悖于劳动合同法。而公司认为，根据《劳动合同法》的有关规定，徐丽因“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作”，所以才将她辞退，并且提前30天书面告知她了，不存在违法问题。徐丽则说：“我上半年没完成指标后赶上机构合并，我被合到另一个营业点，其工作性质和岗位还同原来的一样，根本不是法律法规意义上的‘调整工作岗位’。所谓调岗后‘仍不能胜任工作’，则是基于别人优秀排名在前，不能说明我不胜任工作。”

最终，徐丽打赢了官司。

有关劳动法专家指出，末位淘汰制属于用人单位的规章制度，但并不意味着用人单位对业绩居于末位的劳动者可以单方面解除劳动合同。

劳动者业绩居于末位，是否构成了法律规定的“严重违反用人单位的规章制度”呢?专家分析说，居于“末位”是一种客观状态，不是一种主观行为。因此，即使劳动者业绩居于末位，并不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此单方面解除劳动合同。

劳动者业绩居于末位，是否属于法律规定的“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”?专家解释道，劳动者业绩居于末位，可能是其不胜任工作，也可能是其能胜任工作，却因各种因素仍在某次考核中居于末位。考核打分就像排队买东西，总会有人处于队尾，考核不合格不能直接等同于不胜任工作。并且，即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，只有在仍不能胜任工作的情况下，才能提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同。

人力资源和社会保障部劳动工资司副巡视员董平曾表示，很多单位和企业采用的末位淘汰制是没有法律依据的。《劳动合同法》中企业解除劳动合同的情形中没有包括“末位淘汰制”，而且也已删去了“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。用人单位终止劳动合同，只能依据《劳动合同法》第四章列举的情形，其中并无“末位淘汰”这一项。(白青锋)