投资美国如何通过安全审查

投资美国如何通过安全审查

●2012年，中国在美国已经成为“受管辖交易”数量最大的申报国。相对于中国的投资量，中国投资受到了C FIUS(美国外国投资委员会)的“特殊照顾”。

●C FIUS国家安全审查具有如下特点：标准模糊、随意，行业审查范围边界设定宽泛，审查方法不确定，审查程序不透明，对中国国有企业和国有资本重点审查，对金额巨大项目进行非常规处理。对此，需要加以关注并设法应对。

●中国需要在国家层面展开与美方的磋商，在中美双边投资协议中特别增加针对美国的国家安全审查的条款，要求美方对“国家安全”给出更清晰的定义，就双方投资纠纷设立仲裁裁决机制，提高美国国家安全审查的透明度等。

随着中国企业对美投资规模不断扩大，行业不断增加，中企遭遇美国“安全审查”阻击的次数和强度也在逐渐升级，其中C FIU S(美国外国投资委员会)更是充当了“急先锋”。了解披着神秘面纱的美国国家安全审查制度，恰当应对国家安全审查，已成为中国企业对美投资中无法回避的重大课题。

中国投资项目受到美安全审查“特殊照顾”

伴随中国企业“走出去”步伐加快，中国企业并购发达国家企业的过程中，经常要面对东道国政府的“国家安全审查”。在各国的审查制度中，美国的国家安全审查最为著名，这不仅因为一旦投资项目进入“国家安全”的调查范围后，“投资风险”骤然增加，也因为美国的审查标准极为神秘，审查方式不确定，审查过程透明度极低，判决结果的杀伤力却极强。

美国的国家安全审查由C FIU S(美国外国投资委员会)进行，这个机构的职能是审查可能控制美国企业的外籍人士所进行的交易，即《外国投资与国家安全法》(2007年)中所称的受管辖交易，以确定这类交易对美国国家安全的影响。从组织结构看，C FIU S是个跨部门的机构，其主席是美国的财政部部长，部门成员包括九个部门和办公室的主管：财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室、科学技术政策办公室。 统计数据显示，C FIU S针对中国的“受管辖交易”数量逐年上升，2012年中国已经成为数量最大的“受管辖交易”申报国。与此相关的一个数据是，2011年中国对美国直接投资流量占美国F D I总量的比重仅为0.25%，而同年受管辖交易数量较大的英国、加拿大、日本、法国直接投资占美国FD I总量的比重约为21%、8.2%、8.2%、1.9%。因此有理由相信，相对于中国的投资量，中国投资的美国项目受到了CFIU S的特殊照顾。

C FIU S国家安全审查的四个特点

C FIU S对中国企业并购的国家安全审查具有如下特点：

审查的核心标准模糊、随意

国家安全审查的中心词是“国家安全”，也就是说，是否威胁美国的“国家安全”是审查的标准，但C FIU S对这个词的定义非常模糊。

2012年C FIU S在年报中给出了对“国家安全”的十二项考虑因素，控制以下类型企业：(1)为美国政府提供产品/服务的企业。(2)对可能造成国家安全隐患，包括潜在网络安全的产品/服务的企业。(3)涉及关键性基础设施的企业。(4)生产某种类型的先进技术的企业。(5)受到美国出口管制的技术、物品、软件、服务的研发、生产或销售企业。(6)可以接触到机密信息或敏感政府合同信息的企业。(7)国防、安全、国家安全相关法律执行部门。(8)从事与武器、军用品生产、航空、卫星、雷达系统相关活动的企业。(9)接近某种类型的美国政府设施的企业。以及以下类型外国人获得控制权：(1)受外国政府控制者。(2)来自在防止核武器扩散和其他国家安全相关等事项方面有记录国家者。(3)以往有记录或有意向损害美国国家安全者。

总之，包括之前的《埃克森-弗罗里奥修正案》、《外国投资与国家安全法》，并没有给出“国家安全”的清晰定义，这体现了美国国会希望对“国家安全”进行宽泛解释，不局限于特定行业的意愿。没有明确的“国家安全”定义，会加大C FIU S自由裁量权，也增大了裁决的随意性。 行业审查范围边界设定宽泛

按照《外国投资与国家安全法》，C FIU S对涉及“关键性基础设施”的行业进行安全审查。关键性基础设施的定义是：无论从物理特性还是实际情况来看都对美国至关重要的系统和资产，如果这些系统和资产不能运转，将对安全、国家经济安全、国家公众健康或安全或上述事项之和产生负面影响。

“关键性基础设施”概念存在多方面的问题。首先，“关键性基础设施”涉及的行业非常广泛，包括农业和食品、国防工业基础、能源、公共健康和保健、国家纪念碑和图标、银行与金融、饮用水和污水处理系统、化学品、商业设施、水坝、应急服务、商业核反应堆、材料和废品、信息技术、电信、邮政和运输、运输系统、政府设施、关键制造业等18个行业，涵盖中国对美投资几乎所有行业。其次，C FIU S宣称不关注相关行业所有并购，美国财政部发布的《外国人合并、并购、接管条例：最终规定》说明其将考虑“特定”的而不是“某个系列”的系统或资产，C FIU S对这个“特定”一词仍然没有给出清晰的界定。最后，一笔并购涉及行业被归为“关键性基础设施”后，将在多大程度上影响C FIU S的裁定也是不确定的，对此，C F IU S采用的依然是“一案一议”的方式。 中国国有企业和国有资本被重点审查

根据荣鼎咨询的统计，2011年之前国有企业占对美交易金额的70%，私营企业对美投资项目数占投资项目总量的70%。由于国有企业的所有权在中国中央和地方政府手中，C FIU S怀疑国有企业的投资可能带有国家战略和政治意图，是其“重点防范”的对象。C FIU S还可能认为中国国有企业由于获得优惠贷款，税收减免、返还，享受宽松的环保和劳工政策，相对于美国企业可能存在“不公平竞争”，从而对美国“国家安全”中的“经济安全”有所影响。

对金额巨大项目进行非常规处理

单笔投资额较大的交易几乎都会引发C FIU S的关注，因为大数额的收购往往更有可能涉及“控制权”。

C FIU S认为如果收购者能够就以下九类“重要事项”作出决定则被认为具有“控制权”。(1)销售、租赁、抵押或转移实体的主要资产。(2)重新组织、合并、解散实体。(3)关闭、重新配置或者对实体的生产、运营、研发设备的重大改变。(4)主要花费、投资、发行股票或债券、实体的红利发放，或者批准实体的运营预算。(5)选择实体将从事的新的生产线和经营项目。(6)实体可签订、终止或不能实现重要的合同。(7)处理实体非公开的技术性、金融性或其他相关信息机构的政策或步骤。(8)委任或者解雇高级职员或资深经理人。(9)委任或者解雇可以接触到敏感技术、紧密美国政府信息的职员。

首先，这九类重要事项范围过宽，标准并不客观，对并购者较为不利。其次，《规定》没有明确给出对企业所有权构成“控制”的临界值，或者无论何种情况下都会判定存在“控制”的其他清晰界限。最后，《规定》还指出即使收购者能够确定“重要事项”中的一项，也不一定意味着具有控制权。 除了以上四个特点，C FIU S的审查方法不确定、审查程序不透明对中国企业的并购都形成了较大的障碍，需要加以关注并设法应对。

中国企业应对美国安全审查的方法与策略

针对审查标准不明确的策略

“国家安全”概念不明晰使中国企业容易发生无所适从、无章可循的情况，大大增加了投资中的不确定性。对这个问题，中国需要在国家层面展开与美方的磋商，在中美双边投资协议中特别增加针对美国的国家安全审查的条款，要求美方对“国家安全”给出更清晰的定义，就双方投资纠纷设立仲裁裁决机制，提高美国国家安全审查的透明度等。同时中国需要进一步完善自身的国家安全审查制度，并对“国家安全”概念给出符合中国利益的界定。

针对行业范围广泛的策略

统计数据和案例显示，C FIU S重点审查的中国企业大部分为制造业、能源行业、信息和服务业。宽泛的审查范围使得一些原本不在C FIU S审查范围的行业随时可能进入C FIU S的视线。《规定》指定出现与“对美国国防工业基础非常重要的产品或核心技术”相关的并购时，企业须主动通知C FIU S。而2013年双汇国际收购Sm ithfieldFoods属食品行业，虽然没有涉及常见的“关键性基础设施”，但仍然成为CFIU S的审查目标。

对这个问题，中国企业要重视在非正式申报阶段与C FIU S的沟通，尽量了解各委员对并购的态度、对国家安全的具体担心、在特定行业中是否有减缓这些担心的方法。对于原本不在“敏感行业”列表上的并购也不抱侥幸心理，对可能涉及国家安全的并购主动进行自愿申报。另外中国企业可以采取合理的减缓措施，将敏感技术或资产从并购目标中分离出来，或者在投资方式上，考虑通过并购其他地区的公司间接进入美国。对已经有政治敏感性的能源业和电信业，则需要强调并购的商业利益动机，明确融资来源和自身的治理结构，和CFIU S展开密切合作。

针对国有企业和国有资本审查的策略

在C F IU S审查的26个中国案例中，投资者为国有企业的案例数量为13个。目前中国国企采用的方法是：通过与外资企业、民营企业组建合资公司，降低中国国企在合资公司中的股权比重;或借重其他企业作为收购的主导方，提高收购的成功率。这方面的例子有北京亦庄国际投资和发展公司与民营企业天宝集团联手，收购N exteer汽车部门案例。另外也有一些国企通过与外资建立合资企业进行并购，上海锦江国际集团收购州际集团采取的就是这种方式。

相比较而言，采用消极投资或借道主权财富基金的方式并不能成为中国企业应对C FIU S审查的有效手段。美国认为中国的主权财富基金实力强大，即使在只获得较少股权情况下，也有可能对美国公司实施严格的管控，因此C FIU S对中国的主权财富基金投资也持谨慎态度。

针对项目金额特征的策略

目前，中国并购美国企业的交易存在金额集中度比较高的情况，即数量众多的单个投资项目金额较小，而极少部分项目的交易金额占总量比重较大。以2013年为例，双汇国际收购Sm ithfield单个案例金 额 占 当 年 并 购 总 金 额 的 比 重 高 于30%。联想的多笔并购交易金额高达几十亿，甚至上百亿美元。这些交易容易引起C F IU S的特别关注，大额的并购金额以及可能形成的“控制权”无疑是C FIU S的考量因素。对中国来说，控制规模巨大投资案例的数量，鼓励中小企业更多进行对外直接投资可以在一定程度上解决这个问题。(潘圆圆 作者单位：中国社科院世界经济与政治所)