中国死刑改革在路上(3)

刘老师讲吴英案

吴英案折射出对死刑问题的思考

在这里我要说一下吴英案，第一，吴英真的不能被判处死刑，如果在李昌奎案、药家鑫案中还有所谓的有民愤的话，但在这个案子中有则广大民意是同情她的。第二，集资诈骗罪设置死刑是不科学的，刑法中普通诈骗罪从没有死刑，没有死刑的理由是，你盗窃诈骗都是财产犯罪，盗窃是被害人我没有任何过错，完全是盗窃人的过错，所以盗窃在过去有是死刑，后来取消了，1997年取消普通盗窃罪的死刑，但盗窃国家珍贵文物、国家金融机构还保留是死刑。台湾学者对此很不理解，为什么盗窃普通老百姓不判死刑，为什么而盗窃银行却要判死刑?盗窃普通老百姓的东西会更痛苦，但银行的东西是国家的，国家不会有老百姓那么痛苦，而且银行有很多保安，设计得很严密，肯定是疏于防范，把银行盗窃成功，那这个人是人天才，我们要保护他，把他杀了太可惜了。台湾人的观念跟中国大陆人的观念不一样，也可以看出中国大陆对国家财产保护的重要性重视。盗窃罪在《刑法修正案(八)》全部取消了死刑。

回过头看来诈骗罪，立法的理由很简单。盗窃罪过去之所以设死刑是因为你有百分之百的责任，但诈骗罪我非偷非抢，是你同意的，所以诈骗罪里一定是受害者有轻信或贪便宜的心理。集资诈骗恰恰也是因为贪便宜，所以立法逻辑有时候有问题，这只能解释在立法时国家的市场经济不发达，国家在立法过程中，在观念里是国家银行、国家的东西必须要特别保护，认为国家的银行就涉及到国家的经济安全，国家的经济安全又就涉及到国家安全，这样一来危害性就被夸大了。但现在的市场经济的机制已经健全起来，这一块也不会出现当时那种不可控的局面，观念和形势都发生了变化，在这样的情况下集资诈骗罪在《刑法修正案(八)》讨论时已经属于要不要取消死刑的清单上，有人估计在下一步取消死刑的罪名中，集资诈骗罪肯定会取消。在这样一个立法前景途指日可待、方向明朗的情况下，这样的罪名我建议废除，但即使在这样的情况下还是最好司法上不要随意判了死刑。前段时间国务院总理温家宝同志去视察温州一带因资金断裂的企业，可能他讲话中提到要严厉打击集资诈骗和高利贷。这涉及到经济安全、经济稳定等，我希望我们的法院、法官有这样的担当。要正确理解温总理的话，整个人格或者整个思想体系绝对是文明化的，他绝对没有说要判吴英案判死刑，他作为一个国家总理对经济形势出现这样的问题做这样的表态是可以的，但我们的法院能不能因领导的讲话就对这种行为而严打或判处死刑?不判死刑就不是严打吗?死缓或者无期徒刑就不是严打?高晓松被关了6个月也是不得了的事。何况要是吴英本来就是高利贷的受害者呢?判她死刑就更不公平了。现在我特别希望最高法院高度看这个问题。能把住最后一关那是否一定判死刑就是严厉打击了?判死缓、无期徒刑难道就不可怕吗?能不能说因为吴英判了死缓或无期而不可怕?这是很可怕的事。最近我看到有一个经济学家甚至说吴英在若干年以后会是一个功臣，是检验中国死刑的一个牺牲品我理解不是说她诈骗，而是说她的经营理念和方法。如果的话，判五年、十年也是严打，如果判无期、判死缓更是严打，所以是不是一定要判死刑立即执行是一个问题。再一个落实的个案特别是死刑的命运，这一个人永远不能把他/她作为一个工具，要还是看本人的罪行刑够不够能不能判死刑，就算你另外一个目的或目标是高尚的、有效的重要的，也不能把她作为工具，这不符合立法原意和社会主义法治理念的基本要求。

所以，下一步我们要继续推进死刑罪名的削减，经济犯罪要首当其冲。，在市场经济尚不完善的情况下，改革开放之初经济领域里比较混乱，管理经济的经验不足，而且基础性的法律法规也未制定。在那种情况下基于立法的本能，增加一些死刑，从某种意义上来说即使你不支持他，也可以理解。现在时代不一样了，现在的市场经济体制基本成熟，在经济领域里基础性的法律法规和制度也较完善，在这种情况下不适宜对这些罪名继续挂判死刑。，因为我们只要树立一点，这一点恰恰是我们过去社会主义意识形态认可的：人的生命无价，多少钱也买不来命。法律中很多东西非常有意思，过去不承认精神损害赔偿，人遭受物质损害可以提起诉讼民诉，如果遭受精神损害，比如被强奸，家里要求赔偿是不行的，刑事附带负担民事不承认，不承认的理由在哪里?就是：社会主义社会不能庸俗化地把一切都的用钱来衡量，如果都用钱来衡量那是资本主义的做法。任何钱买不来命，生命是无价的。如果同意这一点，那所有非暴力的犯罪，不是剥夺他人生命为代价的就不要判死刑，不判死刑不是说要判死缓或无期，高晓松被关了6个月也是不得了事，如果关上十年、五年更不得了，所以一定要还原至具体事实，绝对不是不严打，严厉打击判20年、10年也是不得了的事。

顺便说一下，我们现在有一种说法，叫死刑太重、生刑太轻，但我一直不同意后半部分的说法。早几天期跟司法部的门一个官员一起开会，他说《刑法修正案(八)》有一个特别不好的地方，把有些死刑废除但有期徒刑提高了，还限制减刑，监狱里很多人没了指望，过去年数少一点，还可以好好改造，争取早日减刑出去，现在把这个门槛提高，有的还不允许假释，没了指望，监狱里的压力很非常大，不知道你们为什么要这么干，监狱里的人没了出去的希望，改造的信心也没有了。我说，死刑要减少，但身心要提高。根据德国一个刑法学学者的研究，一个人在监狱里被关了20年，这个人就废了，就没有返回社会的能力了。

通过吴英案可以看到中国司法容易受到外界干扰，比如民意、领导、上级部门等，在这种情况下如果死刑罪名在立法上没有取消掉，在司法中总是让人提心吊胆，不放心，一旦有需要还是要用这个条款来判死刑。所以从长远来看，寄希望立法上逐步取消死刑，那样才安全。当务之急是取消经济犯罪的死刑，再后取消腐败犯罪的死刑，然后取消不严重的杀人罪之外的暴力犯罪的死刑，最后再看能不能讨论取消严重的有预谋的杀人罪的死刑。

现在取消非暴力犯罪的死刑的正当性在哪里?绝非像有些人说的老百姓不答应，这是第一，前面已经说了。第二，生命是无价的。第三，退回到刑法中最原始的一个说法基本的东西，过去老说报应刑是落后的，古代说以牙还牙，以眼还眼，现代的刑法要文明、人道，不能以牙还牙，以眼还眼，这用来反对酷刑、废除暴力犯罪的死刑也许有理。但报应理论也只强调等价报应，有人没有看到它的另一积极的一方面，所以有人就证明报应刑不是愚昧的、以牙还牙、以眼还眼，而是那就是它在一定时候可以约束国家的权力，在一定顶端只能是惩罚报应他，不能超越等价报应的底线，在非报应中超越了报应底线，报应是一命还一命，因为没有什么价值能与人的生命相比，所以。在这个意义上非暴力犯罪超出了报应刑的底线，这是要考虑的。。

从2007年司法上减少死刑到2011年立法上取消了13个非暴力犯罪死刑，近年来刑事犯罪特别是严重暴力犯罪不升反整个刑事犯罪是稳中波浪式的下降，所以一个国家可以通过公共政策的改良，通过其它更好的治理办法来有效地的使社会治安得到让人放心的控制地步，绝非离开死刑就天下大乱，现在国内国外都有经验证明这点。所以我寄希望于死刑改革不要停步，立法上已经迈出了第一步，要能够继续的有步骤、的按计划地的稳中求进。司法上要继续2007年以来的趋势减少死刑，2007年以来减少了一半以上，有人说减少了2/3以上，社会不但没有出现乱局，整个社会反而犯罪率下降越来越平安。谈到犯罪率，，大家千万不要受个案影响说刑事以为局面就变坏了，近年来整个刑事犯罪办案率其实是下降的，不要看个案，要看整体，不能看极个别的特殊情况。但但去年李昌奎案、最近的吴英案判决使我产生了很大的担忧：司法实践中严格控制死刑的趋势某种程度上出现了倒退，我特别不希望出现这种倒退，而是特别希望死刑改革能够继续在司法上有减少，只有在司法上减少，慢慢使这个条款成为死亡条款，立法上取消才现实。因为立法上要取消某个罪名的死刑的话，领导、人大代表会立法机关会向最高调取司法机关的卷宗来看作调查，看这个罪在过去几年之内到底判了多少死刑次，维护社会的稳定它的功能起了多大作用，如果这个罪名频频的适用死刑，那肯定难以考虑废除死刑，如果这个罪已经多年不用了或者用的得极少，说明它对整个社会的管理没有影响，立法上废除死刑就比较放心。

整个历史存在必然性与偶然性交织，确定性和不确定性并存，在媒体充分发达的社会中，信息的传播很快，搞媒体、搞网络的在死刑改革中也有大文章可做，一个个案出来从哪个方面去引导非常重要。，药家鑫案在当时都是杀声一片，现在我看到网上很多人后悔当时的态度，药家鑫非富二代、官二代，而是张显那样的本人利用网络起了推波助澜的作用。有某一次跟他一起做一个讨论死刑的电视节目(但我不知道张显是一个公众人物)，在做节目过程中他时而表现出很激动，经常不按规则出牌，老是从观众席上跳上来，感觉这个同志态度很坚决，立场非常坚定不听主持人的安排。后来但坐在餐桌下吃饭时，他的观点又自相是矛盾，说：的，“刘老师，我完全同意废除死刑。”。通过跟个案这样活生生的人打交道会发现，他们的立场到底在多大程度上是始终如一的，或者通过他们带有情绪的引导，媒体起有多少人会加入到无意识的推波助澜中去的作用，想来这让人悲哀，尤其在现在社会，尤其在中国。在国外某种程度上也会存在法官会受影响，中国更甚，法官受领导同志的影响，领导同志也是看媒体的报道，受到媒体的影响。所以媒体做好。现在个案的传播发生，媒体引导起的作用非常大，而个案的发生又具有不确定性，个案发生本身被某个媒体发现也了又具有很大不确定性。，我最近写了一篇文章叫《正义与运气》，我作为一个法律工作者都不完全相信正义，因为正义有时候无法实现，比如说证据问题，证据消灭了，证据找不到了，出现了冤假错案等情况，有时候需要运气，但在健康社会下，正义争议的制度设计是主指导，运气终归只能是辅助性的是朝着好的方向引导正义，想办法救济。，这里面出现了非常复杂的局面。

2011年一方面死刑改革的一个悖论是: 一方面立法上取得很大程度的前进，第一次就拿掉了13个非暴力犯罪死刑，这是值得欢呼的事;另一方面去年死刑在司法实际中又出现了倒退，那就是李昌奎案后，死刑判决和执行数字应当是在还在增多。这种，立法和执法上的出现悖论很值得研究。所以一方面要继续推进立法宏观制度的设计，另一方面怎么在司法上、个案中逐步完善有关制度。吴英案被二审判处核准死刑以后，有很大影响，如果最高法院在复核中不判死刑，那就等于确定了一个规则，以后这种案子不判死刑。再比如李昌奎案改判，现在实践中有很多类似案件要求翻案。但假如当时的司法机关特别是在有关领导的坚决支持下，理性地的解释这个事情，请专家媒体发言写文章作在正确的引导，下把不提起再审改判判死刑的理由讲清楚讲，甚至云南省高级法院或者法官做一点让步，向民意做一点妥协，承认也许我们在这个案子上观念超前了些，存在失误，超出了公众平时的理解。但根据中国目前的法律制度，已经是生效判决了，为了依法治国的大理念，确实没有理由再提起再审，因为按照刑事诉讼法再审要有新的事实和证据，而且现在的审判刑法委员会也没有任何徇私枉法与腐败的行径，而要在这种情况下重新改判对国家整个法治建设的大局、对国家国家整个法律权威、，对公众会存在影响对法的确定性的信仰，都会产生消极影响。如果坚持住，但也许就确定了另外一个规则：以后法官、法院在面对汹涌的民意时要更加理性一些，法官的判决要更加严肃一些，公民的意愿要更加的强。被害人和民意遇到类似事件时也就会有相应的心理准备。

我希望立法机关进一步减少死刑罪名，求稳固然重要，但稳中要求进。那怎么样在个案中特别是通过个案的不适当引导导致出现一个不愿意看到的局面，怎么样从程序上、细节上慢慢引导社会，使整个社会继续发展、继续前进。20年后死刑从地球上消灭不是天方夜谭，完全有可能出现，因为人类社会的发展，乐观会超出我们的意外，但悲观也会超出你的预测。作为我们，只愿意在这种可操作的范围之内致力于国家正义的实现，为了正义的目标致力于实体和程序制度上的努力。总之，立法和司法互相配合，共同推进死刑的减少。20年后死刑从地球上消灭不是天方夜谭，完全有可能出现，因为人类社会的发展，有时乐观会超出我们的意外，当然有时悲观也会超出你的想象。

最后，我昨天我写了一篇文章并推荐几本书，我朗诵看了普希金的一首诗，其中一段话我愿意中的几句话在这里跟大家共勉：我用竖琴唤起换取人们美好的感情，我还歌颂过自由。，在那残酷的年代，我为死者呼吁同情”，。加一个注释，我希望大家能够树立这样的理念，“为死者呼吁同情”不仅仅包括被国家杀掉了的，也同样包括被犯罪分子杀掉的人，这里面又涉及到对被害人，国家怎么抚慰与安慰，安抚和救济。犯罪分子杀人完全不对，我们要去抚慰他，国家杀人更不对。

希望我们能够一起就中国的死刑改革共同努力，在法学界我对死刑改革的呼吁算是比较靠前的，甚至在有些朋友看来可能有些超前，我是走在前面的人，可能跟各位朋友的具体观点不同，我欢迎大家指出批评与建议，这有助于我的观点进一步推敲和与完善自己的观点。，谢谢大家!